La cession d'un fonds de commerce constitue une opération juridique et fiscale complexe dont les implications dépassent largement le simple transfert de propriété. Cette transaction mobilise des considérations patrimoniales, fiscales et sociales qui nécessitent une attention particulière de la part du cédant comme du cessionnaire. Au carrefour du droit commercial, du droit fiscal et du droit social, la cession de fonds de commerce s'inscrit dans un cadre réglementaire strictement défini par le législateur français. Les enjeux financiers attachés à cette opération peuvent s'avérer considérables, notamment en matière d'imposition des plus-values ou de droits d'enregistrement, rendant indispensable une préparation minutieuse et une connaissance approfondie des mécanismes juridiques et fiscaux applicables.
Définition et composition du fonds de commerce dans le droit français
Le fonds de commerce représente un ensemble d'éléments mobiliers, corporels et incorporels, affectés à l'exploitation d'une activité commerciale. Sa définition, bien qu'absente du Code de commerce, a été façonnée par la jurisprudence et la doctrine. Il constitue une universalité de fait, c'est-à-dire un ensemble d'éléments hétérogènes mais unis par leur destination commune : l'exploitation commerciale.
Les éléments incorporels du fonds de commerce comprennent principalement la clientèle et l'achalandage, sans lesquels le fonds ne peut juridiquement exister. La jurisprudence constante de la Cour de cassation considère en effet que la clientèle constitue l'élément essentiel sans lequel un fonds de commerce ne saurait être caractérisé. S'y ajoutent le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail commercial, ainsi que les droits de propriété intellectuelle (brevets, marques, dessins et modèles) liés à l'activité commerciale.
Quant aux éléments corporels, ils englobent le matériel et l'outillage d'exploitation, le mobilier commercial et les marchandises. Ces dernières, bien que faisant partie du fonds, font généralement l'objet d'une cession distincte avec une estimation séparée. En effet, la valeur des marchandises fluctue constamment et ne peut être fixée définitivement qu'au moment de la cession effective du fonds.
Certains éléments sont en revanche exclus de la notion de fonds de commerce. Il s'agit notamment des immeubles, qui peuvent faire l'objet d'une cession distincte mais ne sont pas inclus dans le fonds stricto sensu. Les créances et les dettes ne font pas non plus partie du fonds, sauf clause contraire dans l'acte de cession. Le cessionnaire ne devient donc pas, par principe, débiteur des dettes du cédant envers ses fournisseurs ou autres créanciers.
Il convient de distinguer le fonds de commerce de l'entreprise elle-même, qui constitue une notion plus large englobant également la structure juridique dans laquelle s'exerce l'activité. La cession du fonds n'emporte pas automatiquement transfert de la société exploitante, laquelle peut continuer à exister juridiquement même après la vente de son fonds.
Cadre juridique de la cession : contrats et formalités obligatoires
La cession d'un fonds de commerce s'inscrit dans un cadre juridique strictement réglementé visant à protéger tant les parties à l'opération que les tiers potentiellement affectés par celle-ci. Ce cadre, essentiellement fixé par les articles L.141-1 et suivants du Code de commerce, impose le respect de formalités impératives dont l'inobservation peut entraîner la nullité de la cession ou rendre celle-ci inopposable aux tiers.
Avant toute cession définitive, le cédant doit vérifier l'absence d'obstacles juridiques pouvant entraver la vente. Ces obstacles peuvent résulter de clauses statutaires, de pactes d'actionnaires ou encore de dispositions conventionnelles diverses. Par ailleurs, dans les entreprises de moins de 250 salariés, le cédant est tenu d'informer les salariés de son projet de cession au moins deux mois avant la conclusion de la vente, afin que ces derniers puissent éventuellement formuler une offre de reprise.
Le droit de préemption des communes constitue également une contrainte potentielle. Si le fonds est situé dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, le cédant doit notifier son intention de vendre à la commune concernée, qui dispose alors d'un délai de deux mois pour exercer ou non son droit de préemption.
Promesse de vente et compromis : différences et implications juridiques
La promesse de vente et le compromis constituent des avant-contrats fréquemment utilisés dans le cadre des cessions de fonds de commerce. Bien que visant un objectif commun, ces deux actes présentent des différences substantielles quant à leur portée juridique.
La promesse unilatérale de vente engage uniquement le promettant (généralement le cédant) qui s'oblige à vendre le fonds de commerce au bénéficiaire (le cessionnaire potentiel) si celui-ci lève l'option dans le délai convenu. Pendant ce délai, le promettant ne peut rétracter son engagement, sous peine de dommages-intérêts. En contrepartie de cette immobilisation du fonds, le bénéficiaire verse généralement une indemnité d'immobilisation qui s'imputera sur le prix de vente en cas de réalisation de la vente.
Le compromis de vente, également appelé promesse synallagmatique, constitue quant à lui un véritable contrat de vente sous conditions suspensives. Il engage réciproquement les deux parties : le vendeur s'oblige à vendre et l'acheteur à acquérir, sous réserve de la réalisation des conditions stipulées. Si ces conditions se réalisent, la vente devient parfaite sans qu'il soit nécessaire de conclure un nouvel acte. Le versement d'un acompte accompagne généralement la signature du compromis.
Les conditions suspensives généralement stipulées concernent notamment l'obtention du financement bancaire par l'acquéreur, l'accord du bailleur en cas de cession du droit au bail, ou encore l'absence d'exercice par la commune de son droit de préemption. Ces conditions doivent être précisément définies et assorties d'un délai de réalisation.
Acte authentique vs acte sous seing privé : analyse comparative selon la jurisprudence
La cession d'un fonds de commerce peut être constatée soit par acte authentique, soit par acte sous seing privé. Chacune de ces formes présente des avantages et des inconvénients que les parties doivent apprécier selon les circonstances particulières de l'opération.
L'acte authentique, reçu par un notaire, confère à la cession une date certaine et une force probante renforcée. Il bénéficie de la force exécutoire, permettant au créancier du prix de poursuivre directement l'exécution forcée sans recourir préalablement au juge. La jurisprudence reconnaît par ailleurs à l'acte notarié une sécurité juridique accrue, notamment en matière de conseil et de vérification des capacités des parties. Le notaire procède à diverses vérifications (état civil, pouvoir des signataires, situation hypothécaire...) qui sécurisent la transaction.
L'acte sous seing privé, signé directement par les parties sans intervention d'un officier public, présente quant à lui l'avantage de la souplesse et d'un coût moindre. Il peut être rédigé par les parties elles-mêmes ou par leurs conseils (avocats, experts-comptables). Toutefois, sa date n'est opposable aux tiers qu'à compter de son enregistrement auprès de l'administration fiscale, formalité obligatoire pour les cessions de fonds de commerce.
La jurisprudence a progressivement précisé les mentions obligatoires que doit contenir l'acte de cession, qu'il soit authentique ou sous seing privé. Selon l'article L.141-1 du Code de commerce, l'acte doit notamment mentionner le prix des éléments incorporels, du matériel et des marchandises, ainsi que les résultats d'exploitation des trois dernières années. L'omission de ces mentions est sanctionnée par la nullité de l'acte, que la Cour de cassation considère comme relative, c'est-à-dire invocable uniquement par l'acquéreur et susceptible de confirmation.
Formalités légales loi pinel et publication au BODACC
La Loi Pinel du 18 juin 2014 a substantiellement modifié les formalités de publicité applicables aux cessions de fonds de commerce. Ces modifications visaient principalement à simplifier les démarches tout en maintenant une information adéquate des tiers intéressés par la transaction.
Depuis cette réforme, la cession doit faire l'objet d'une publication au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales) dans les quinze jours suivant sa date. Cette publication est réalisée à la diligence de l'acquéreur qui doit s'adresser au greffe du tribunal de commerce du lieu de situation du fonds. La demande de publication doit comporter diverses mentions obligatoires : identité des parties, nature et siège du fonds, prix de vente, date d'entrée en jouissance, indication du délai d'opposition des créanciers.
Cette publication au BODACC a remplacé la double publication antérieurement requise (journal d'annonces légales et BODACC), simplifiant ainsi les démarches administratives. Elle déclenche le délai d'opposition des créanciers du vendeur et conditionne l'opposabilité de la cession aux tiers. Une cession non publiée demeure valable entre les parties mais ne peut être opposée aux créanciers du vendeur ou aux tiers ayant des droits sur le fonds.
Parallèlement à cette publicité, l'acte de cession doit faire l'objet d'un enregistrement auprès du service des impôts dans le mois de sa date s'il s'agit d'un acte authentique, ou préalablement à la publication s'il s'agit d'un acte sous seing privé. Cet enregistrement donne lieu à la perception des droits d'enregistrement calculés selon un barème progressif.
Enfin, diverses déclarations administratives doivent être effectuées : déclaration de cessation d'activité par le vendeur auprès du Centre de Formalités des Entreprises (CFE) compétent, déclaration de début d'activité par l'acquéreur, notification de la cession aux organismes sociaux, etc.
Droit d'opposition des créanciers selon l'article L.141-14 du code de commerce
L'article L.141-14 du Code de commerce organise un mécanisme de protection des créanciers du vendeur à travers le droit d'opposition au paiement du prix. Ce dispositif permet aux créanciers de s'assurer que le prix de vente du fonds ne sera pas dissipé par le vendeur au détriment de ses créanciers.
À compter de la publication de la cession au BODACC, les créanciers du vendeur disposent d'un délai de dix jours pour former opposition au paiement du prix. Cette opposition, effectuée par acte extrajudiciaire signifié à l'acquéreur et au vendeur, rend le prix de vente indisponible : l'acquéreur ne peut valablement payer le vendeur tant que les créanciers opposants n'ont pas été désintéressés ou n'ont pas donné mainlevée de leur opposition.
La jurisprudence a précisé que tous les créanciers du vendeur, chirographaires ou privilégiés, peuvent former opposition, quelle que soit la date de naissance de leur créance. L'opposition est recevable même si la créance est contestée ou n'est pas encore exigible. En revanche, seules les créances antérieures à la publication de la cession peuvent justifier une opposition.
Si, malgré l'opposition, l'acquéreur paie le vendeur, il s'expose à devoir payer une seconde fois aux créanciers opposants, dans la limite du prix de vente. Cette sanction sévère incite fortement les acquéreurs à respecter scrupuleusement la procédure d'opposition.
Pour sécuriser le paiement du prix, il est fréquent de recourir à un séquestre (généralement un notaire ou un avocat) qui conservera les fonds pendant le délai d'opposition et procédera ensuite à leur répartition entre le vendeur et ses créanciers selon un ordre défini par la loi.
Garanties légales et conventionnelles du cédant envers le cessionnaire
Le cédant d'un fonds de commerce est tenu de diverses garanties légales et conventionnelles envers son cessionnaire. Ces garanties visent à assurer à l'acquéreur une jouissance paisible du fonds et la conformité de celui-ci aux stipulations contractuelles.
La garantie d'éviction constitue la principale garantie légale. Elle oblige le vendeur à s'abstenir de tout acte susceptible de troubler la jouissance du fonds par l'acquéreur. Cette garantie comporte deux aspects : l'éviction du fait personnel (le vendeur ne peut se rétablir dans un commerce similaire susceptible de détourner la clientèle cédée) et l'éviction du fait des tiers (le vendeur garantit que des tiers ne viendront pas revendiquer des droits sur les éléments du fonds).
La garantie des vices cachés s'applique également à la cession du fonds. Elle protège l'acquéreur contre les défauts non apparents qui rendraient le fonds impropre à l'usage auquel il est destiné ou qui diminueraient tellement cet usage que l'acquéreur ne l'aurait pas acquis s'il les avait connus. Cette garantie peut concerner tant les éléments corporels qu'incorporels du fonds.
La garantie légale n'est jamais écartée même en présence d'une clause contraire lorsque le vendeur connaissait les vices ou lorsqu'il est un vendeur professionnel. Dans ce dernier cas, la présomption de connaissance des vices est irréfragable.
Outre ces garanties légales, les parties stipulent fréquemment des garanties conventionnelles. La plus courante est la clause de non-concurrence, qui interdit au vendeur de se rétablir dans un commerce similaire pendant une durée et dans un périmètre déterminés. Pour être valable, cette clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace, et proportionnée à l'intérêt légitime de protection de l'acquéreur.
La garantie de passif est une autre clause fré
quente dans les cessions importantes. Elle permet à l'acquéreur de se prémunir contre l'apparition, postérieurement à la cession, de dettes ou de passifs qui n'auraient pas été révélés lors des négociations. Cette garantie s'accompagne souvent d'une mise en séquestre d'une partie du prix pendant une durée déterminée, afin de garantir l'indemnisation éventuelle de l'acquéreur.
Fiscalité applicable à la cession du fonds de commerce
La cession d'un fonds de commerce engendre d'importantes conséquences fiscales tant pour le cédant que pour le cessionnaire. Le régime fiscal applicable varie selon la nature des éléments cédés, le statut des parties et les modalités de l'opération. Une connaissance approfondie des règles fiscales s'avère indispensable pour optimiser la transaction et éviter des redressements ultérieurs.
Pour le cédant, la principale implication fiscale réside dans l'imposition des plus-values professionnelles, c'est-à-dire la différence entre le prix de cession et la valeur nette comptable des éléments cédés. Cette plus-value est susceptible de bénéficier de différents dispositifs d'exonération ou d'abattement selon les caractéristiques de l'opération et la situation du cédant.
Le cessionnaire, quant à lui, supporte principalement les droits d'enregistrement calculés selon un barème progressif fixé par l'article 719 du Code général des impôts. Il peut également être confronté à des problématiques de TVA et de contribution économique territoriale dont la répartition avec le cédant doit être précisément organisée.
Imposition des plus-values professionnelles : régimes d'exonération article 238 quindecies
L'article 238 quindecies du Code général des impôts institue un régime d'exonération particulièrement favorable pour les petites entreprises. Ce dispositif s'applique aux plus-values réalisées lors de la cession d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité, incluant donc la cession d'un fonds de commerce, sous réserve du respect de certaines conditions.
Pour bénéficier de cette exonération, l'entreprise cédée doit avoir une valeur n'excédant pas certains seuils. Une exonération totale est accordée lorsque la valeur des éléments transmis est inférieure à 500 000 euros, tandis qu'une exonération partielle et dégressive s'applique pour les transmissions d'une valeur comprise entre 500 000 et 1 000 000 euros. Le taux d'exonération est alors calculé selon la formule : (1 000 000 - valeur des éléments transmis) / 500 000.
Outre cette condition de valeur, l'activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans à la date de la cession. Cette durée se calcule de date à date et concerne l'exploitation effective du fonds, indépendamment de la forme juridique sous laquelle elle s'est exercée. La jurisprudence administrative considère que des changements d'activité peuvent interrompre ce délai si l'activité nouvelle présente un caractère différent de celle initialement exercée.
L'exonération 238 quindecies est exclusive d'autres dispositifs d'exonération comme celui prévu pour les départs à la retraite, obligeant le contribuable à opter pour le régime le plus avantageux selon sa situation personnelle.
Pour les dirigeants proches de la retraite, l'article 151 septies A du CGI constitue une alternative intéressante, permettant une exonération totale des plus-values sous condition notamment de cessation des fonctions dans l'entreprise et de départ à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession.
Droits d'enregistrement et barème progressif de l'article 719 du CGI
La cession d'un fonds de commerce est soumise à des droits d'enregistrement calculés selon le barème progressif prévu par l'article 719 du Code général des impôts. Ces droits sont à la charge de l'acquéreur, sauf convention contraire entre les parties. Ils sont assis sur le prix de vente des éléments incorporels du fonds, du matériel et des marchandises neuves, augmenté des charges.
Le barème actuellement applicable prévoit une taxation nulle jusqu'à 23 000 euros, puis un taux de 3% pour la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200 000 euros, et enfin un taux de 5% pour la fraction excédant 200 000 euros. Ce barème s'applique distinctement aux éléments du fonds autres que les marchandises neuves, ces dernières n'étant taxées qu'au taux de 1,5% lorsqu'elles font l'objet d'un inventaire distinct.
L'article 724 du CGI prévoit par ailleurs que le minimum de perception des droits d'enregistrement est fixé à 25 euros. Il convient de noter que certaines zones géographiques bénéficient d'un régime de faveur: les cessions réalisées dans certaines zones de revitalisation rurale (ZRR) ou zones franches urbaines (ZFU) peuvent bénéficier d'une exonération partielle de droits d'enregistrement.
La base imposable est constituée par le prix exprimé et les charges augmentatives, ou par la valeur vénale réelle si celle-ci est supérieure au prix déclaré. L'administration fiscale dispose d'un droit de contrôle sur la valeur déclarée et peut, en cas de sous-évaluation manifeste, engager une procédure de rectification assortie potentiellement d'intérêts de retard et de pénalités.
TVA sur la cession : principes d'assujettissement et exonérations
En matière de taxe sur la valeur ajoutée, la cession d'un fonds de commerce répond à un régime particulier. En principe, cette opération constitue une livraison de biens soumise à la TVA, chaque élément du fonds étant considéré isolément pour l'application de la taxe.
Toutefois, l'article 257 bis du Code général des impôts prévoit un dispositif de dispense de TVA lorsque la cession est réalisée entre redevables de la taxe et porte sur une universalité totale ou partielle de biens. Cette disposition, transposant l'article 19 de la directive 2006/112/CE, permet de considérer que l'opération n'est pas soumise à la TVA lorsque le cessionnaire poursuit l'activité du cédant et devient ainsi redevable de la TVA en ses lieu et place.
Pour bénéficier de cette dispense, plusieurs conditions doivent être cumulativement remplies. D'une part, le cédant et le cessionnaire doivent être tous deux assujettis à la TVA. D'autre part, les biens transmis doivent constituer une universalité totale ou partielle, ce qui est généralement le cas d'un fonds de commerce comprenant l'ensemble des éléments nécessaires à la poursuite de l'activité.
Lorsque ces conditions sont satisfaites, aucune TVA n'est due sur la cession des éléments corporels et incorporels du fonds. Le cessionnaire est réputé continuer la personne du cédant pour les régularisations de déduction éventuellement exigibles. Les parties doivent mentionner sur la facture ou l'acte la référence à l'article 257 bis du CGI et indiquer que "la cession bénéficie de la dispense de TVA prévue par l'article 257 bis du Code général des impôts".
Contribution économique territoriale (CET) et implications pour cédant et cessionnaire
La contribution économique territoriale (CET), composée de la cotisation foncière des entreprises (CFE) et de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE), soulève des questions spécifiques lors de la cession d'un fonds de commerce. En effet, ces impositions étant établies pour l'année entière d'après la situation existante au 1er janvier, il convient d'organiser leur répartition entre cédant et cessionnaire.
En principe, le redevable légal de la CFE et de la CVAE reste le cédant pour l'année au cours de laquelle intervient la cession. Toutefois, les parties conviennent fréquemment dans l'acte de cession d'une répartition prorata temporis de cette charge fiscale. Le cessionnaire s'engage alors conventionnellement à rembourser au cédant la quote-part correspondant à sa période de jouissance du fonds.
Pour la CFE, si la cession intervient le 1er janvier, le cessionnaire devient immédiatement redevable de cette imposition calculée sur les bases d'imposition de l'année précédente déclarées par son prédécesseur. Il devra ensuite souscrire une déclaration modificative avant le 31 décembre de l'année de la cession pour que l'imposition de l'année suivante soit établie sur ses propres bases.
Concernant la CVAE, si l'entreprise cédée y était assujettie (chiffre d'affaires supérieur à 500 000 euros), le cédant reste tenu au paiement des acomptes exigibles avant la cession. Le cessionnaire devra, quant à lui, verser les acomptes postérieurs à la cession et souscrire la déclaration de liquidation l'année suivante, en intégrant le chiffre d'affaires réalisé par le cédant avant la cession.
Protection du personnel et transmission des contrats de travail
La cession d'un fonds de commerce ne concerne pas uniquement les aspects économiques et fiscaux de l'entreprise. Elle a également d'importantes répercussions sur le statut des salariés et la continuité des relations de travail. Le droit social français a élaboré un dispositif protecteur visant à préserver les droits des salariés lors des transferts d'entreprises ou d'établissements, y compris dans le cadre d'une cession de fonds de commerce.
Ce dispositif repose principalement sur l'article L.1224-1 du Code du travail qui organise le transfert automatique des contrats de travail en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur. Ce mécanisme, d'ordre public, s'impose aux parties indépendamment de leur volonté et ne peut être écarté par des stipulations contractuelles contraires.
Application de l'article L.1224-1 du code du travail lors de la cession
L'article L.1224-1 du Code du travail énonce que "lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise". Cette disposition, d'origine communautaire, vise à assurer la continuité des relations de travail indépendamment des vicissitudes affectant la structure juridique de l'employeur.
La cession d'un fonds de commerce constitue précisément l'une des hypothèses visées par ce texte. Elle entraîne donc, de plein droit, le transfert des contrats de travail des salariés affectés à l'exploitation du fonds au jour de la cession. Ce transfert s'opère automatiquement, sans qu'il soit nécessaire de conclure de nouveaux contrats ou d'obtenir le consentement des salariés concernés.
La jurisprudence a progressivement précisé les conditions d'application de ce dispositif. Elle exige notamment que le transfert porte sur une entité économique autonome, c'est-à-dire un ensemble organisé de moyens permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre. Cette entité doit conserver son identité après la cession, ce qui suppose le maintien de l'activité ou d'une activité similaire.
Les contrats de travail sont transférés dans leur intégralité, avec l'ensemble des droits et obligations qu'ils comportent : ancienneté, qualification, rémunération, clauses particulières. Le cessionnaire ne peut modifier unilatéralement ces éléments après le transfert, sauf à respecter les procédures légales de modification du contrat de travail.
Sort des accords collectifs et avantages acquis des salariés
Au-delà des contrats individuels de travail, la cession d'un fonds de commerce soulève la question du maintien des normes collectives applicables dans l'entreprise cédée : conventions et accords collectifs, usages, engagements unilatéraux de l'employeur. Le sort de ces normes varie selon leur nature et les caractéristiques de l'opération.
Concernant les conventions et accords collectifs, l'article L.2261-14 du Code du travail prévoit un mécanisme de survie provisoire. Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans l'entreprise en raison notamment d'une cession, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis de trois mois suivant la mise en cause.
Durant cette période transitoire, une négociation doit s'engager dans l'entreprise cessionnaire en vue d'adapter les dispositions conventionnelles applicables ou d'élaborer de nouvelles stipulations. À l'issue de cette période, si aucun accord de substitution n'a été conclu, les salariés conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis en application de la convention ou de l'accord mis en cause.
La jurisprudence définit strictement les avantages individuels acquis comme ceux qui, au jour de la dénonciation, procuraient aux salariés une rémunération ou un droit dont ils bénéficiaient à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel. Sont ainsi exclus les avantages qui présentent un caractère collectif comme les méthodes de calcul des primes ou les règles procédurales d'attribution des congés.